Primero y ante todo, feminista y
marxista y después todos los adjetivos que quieran.
Isabel Galeote Marhuenda
Siendo la maternidad un hecho
natural y de una indiscutible importancia social, sigue resultando muy
difícilmente asumible como un paradigma normal en el marco de la relación de
empleo. Pero que la decisión de NO RENOVAR un contrato de trabajo en un puesto
de la administración pública local esté basada únicamente en el avanzado estado
de gestación de una mujer trabajadora, no solo es cuestionable ética y políticamente, sino que además, es denunciable. Si para más INRI, como se ve venir, es para
contratar a alguien “de los nuestros, de la cosa Nostra”, es doblemente
deleznable.
Creo que cierta clase política (¿o
tendría que decir ya “casta”?), a la que se le llena la boca cuando habla de “clase
trabajadora”, de “feminismo”, de “conciencia de clase”, de “huelga general”, de
“defensa de lo público”, de “democracia participativa”, “pueblo”, y un largo
etcétera de vocabulario aprendido para repetir como si de un padre nuestro se
tratara, debería dejar de mancillar no solo el vocabulario, sino las ideas que
sustentan el lenguaje. También, por supuesto, debería ser consciente de lo que
suponen tales decisiones y manifestaciones. Y es que no sólo no deberían
expresarse por ser políticamente incorrectas, sino que ni siquiera deberían
pensarse.
Intentaré explicar así de forma sucinta. ¿He dicho que seré lacónica? bueno, reconozco que no lograré serlo. ¿Qué
quieren? El agua me gusta clara y abundante y el chocolate espeso y en su justa
medida. Así que como quien no quiere la cosa, voy a intentar explicar qué
consecuencias puede traer a un patrón decirle a una trabajadora que no le
renueva el contrato de trabajo por su avanzado estado de gestación. Sí, en la
administración pública también nos estamos acostumbrando las trabajadoras a
hablar de “la patronal” porque se actúa igual que la CEOE, me cuesta trabajo
distinguir entre los hechos de unos y otros, que al fin y al cabo es lo que
cuenta: hechos y no razones.
A estas alturas de la película,
las mujeres hemos tomado conciencia de que el Derecho es generalmente “androcéntrico”,
es decir, está pensado para un “modelo” masculino. Pero también a estas alturas
de la misma película, las mujeres feministas y obreras, tenemos más claro que
nunca que el Derecho del Trabajo se creó pensando en un trabajador-hombre, del
sector industrial, a jornada completa y “jefe de familia”, lo que conlleva que
se le supone ser el sostén económico de la misma. Este arquetipo define,
explica y regula los derechos laborales respondiendo a las exigencias y
pretensiones del obrero, no de la obrera. Por otro lado, la organización del
trabajo, que no precisa de medidas de conciliación ya que a las mujeres se nos
considera reproductoras y no productoras, es decir, que hemos venido a este
mundo para encargarnos de las tareas domésticas y labores de cuidado, va y
choca con nosotras y nuestras aspiraciones de un mundo justo e igualitario, cuando
impulsadas por el feminismo liberal comenzamos a exigir la igualdad formal y
real entre hombres y mujeres. Sí, ya las 146 compañeras que murieron calcinadas
un 8 de marzo del año 1908 en el incendio provocado por la fábrica textil
Cotton de Nueva York, nos mostraron el camino de cómo y por qué hay que seguir
luchando y no bajar la guardia.
Verán, señores y señoras de la
patronal (privada o pública), el embarazo y el parto no son estados patológicos,
aun cuando haya aspectos de la regulación legal que estén vinculados a las
particularidades físicas de la mujer embarazada o la madre lactante, como el
descanso obligatorio post parto, riesgos por embarazo o lactancia. Lo que
quiero decirles es que más allá de la normativa de prevención de riesgos, hoy,
la suspensión del contrato por maternidad y su protección está mucho más ligada
al cuidado del hijo o de la hija, y esto por ambos progenitores y para que dejen
de presionarnos a la mujeres y “obligarnos” a renunciar a nuestro derecho a la
maternidad para no vernos discriminadas (menor salario y menor categoría
profesional) porque ustedes, los patronos y patronas nos siguen viendo como una
trabajadora “accidental” o aportadora subsidiaria de rentas a la familia. En
definitiva, para que no nos vean como una carga es que tras la reforma de LGSS
por la LO 3/07, las prestaciones, tanto de maternidad-paternidad, como de
riesgo por embarazo y lactancia equiparadas éstas a las de riesgo profesional,
son asumidas por el INSS y se bonifican las cotizaciones de las trabajadoras
contratadas para su sustitución, incluyendo a las trabajadoras por cuenta
propia. Es decir, no hay justificación económica que exculpe tal ignominia
contra la mujer trabajadora, a no ser que haya objetivos ocultos que dejarán de
ser ocultos cuando pase un poco de tiempo.
Esto en cuanto a la legislación
española, pero es que aún hay más. Poniendo el foco de atención en el Siglo de
la Revolución Industrial y de las movilizaciones y luchas obreras, sí, en los
años de Karl Marx, Federico Engels… de La Pasionaria, Rosa Luxemburgo, Antonio
Gramsci, entre otros y otras, la prohibición de despido de las trabajadoras
embarazadas surge históricamente en la etapa paternalista (a finales del Siglo XIX
y a principios del XX), constituyendo una institución clásica del Derecho del
Trabajo y que aparece definida en el artículo 4 del convenio número 3 de la
Organización Internacional del Trabajo ya en el año 1919, relativo al empleo de
las mujeres antes y después del parto.
Pero es que, posteriormente, el
convenio número 103 de la OIT (1952), relativo a la protección de la
maternidad, que revisa el anterior mencionado, contempla, en su artículo 6, la
prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas en términos semejantes y
amplía el número de semanas de la licencia de maternidad.
A partir de este momento, era
solo cuestión de tiempo la explicitación de que la maternidad era (y es a tenor
de la realidad imperante) una causa esencial de discriminación de la mujer en
el mundo laboral y de la necesidad de tutela (amparo, protección, custodia,
tutoría, auxilio, ayuda y orientación) frente a la discriminación por embarazo y, cuando surge, lo hace de la mano de la prohibición de despido y de la
garantía de reingreso, en el artículo 8.1 de la Declaración de la OIT sobre
igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras (1975).
No se preocupen, aún tengo más
argumentos “legales”, ya que no entienden de otro tipo, para explicarles que no
pueden hacer lo que han hecho. ¿Quieren que hablemos ahora del Derecho
Comunitario? Pues vamos a ello: la discriminación por embarazo, como
DISCRIMINACIÓN SEXISTA DIRECTA es creación jurisprudencial que se recoge en
diferentes Directivas y su conocimiento resulta INDISPENSABLE (dada su directa
aplicación por los Tribunales españoles) que nos permitan conseguir a las
mujeres una adecuada tutela.
Voy a destacar una sentencia del
año 1990, concretamente del 8 de noviembre de 1990 conocida como “Caso Dekker”
ya que fue crucial y porque además se refiere a una administración pública. Resulta
que la Sra. Dekker presentó su candidatura a un puesto de trabajo de un
empleador público y comunicó a posteriori su embarazo al tribunal examinador,
que la consideró la candidata más apta pero que no fue contratada ya que, por
tener que ser, en su momento, dada de baja por maternidad se debería contratar
a un trabajador o una trabajadora que la sustituyera. En su lugar, directamente
contrataron a otra trabajadora… que no estuviera embarazada. Pues bien, el
Tribunal consideró la existencia de discriminación sexista directa, afirmando
que dicha discriminación no podía justificarse mediante argumentos relacionados
con el perjuicio económico padecido por el empresario (en este caso una
administración pública, vuelvo y repito) para contratar a una mujer embarazada
durante su período de licencia de maternidad. Y como ésta, y desde ese momento,
hay un montón de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
que tampoco voy a desgranar aquí teniendo a San Google que puede hacerlo por mí. Sólo voy a remitirme a las Directivas Europeas 92/85/CE de 19 de octubre del
Consejo de Europa; a la 76/207/CE que está relacionada con la 2002/73/CE de 23
de septiembre, por si tienen alguna duda
sobre cómo se debería actuar ante estos casos, recordándoles, además, que “ignorantia
juris nos excusat” o lo que es igual “el desconocimiento de la ley no exime de su
cumplimiento”.
Pero es que no sólo tenemos
jurisprudencia europea. Dado que el caso en concreto es español, también hay
jurisprudencia y normativa en nuestro Estado. Jurisprudencia del mismoTribunal
Constitucional sobre discriminación por causa del embarazo o maternidad. No es
baladí el asunto que traigo entre manos. Deberían saber que nuestra
jurisprudencia constitucional en materia de discriminación por embarazo y
maternidad, ya con anterioridad al comienzo de la jurisprudencia europea, la había
considerado como DISCRIMINACIÓN SEXISTA DIRECTA, y así se ha ido manteniendo y avanzando, no sin dificultades, a tenor de la sociedad machista patriarcal cuando
no misógina que nos está tocando padecer y sufrir a las mujeres, incorporando rápidamente
todas las Directivas europeas y novedades comunitarias. Hay multitud de
sentencias.
El ET, que aunque para alguna
gente desubicada política e ideológicamente le suene a “El Extraterrestre”, película
de Steven Spielberg, pero que se trata de el Estatuto de los Trabajadores y las
Trabajadoras, es decir, la norma principal que rige los derechos de los
trabajadores y trabajadoras en España, PROHÍBE LA DISCRIMINACIÓN POR SEXO en el
acceso al empleo y en las condiciones de trabajo. Sin embargo, a pesar de ello,
nuestra jurisprudencia no sólo ha tenido que ver supuestos de discriminación
ligados al embarazo-maternidad, sino que ha tenido que actuar y dictar
sentencias contundentes, por ejemplo, en cuanto a la protección contra el
despido, por imperativo de la doctrina constitucional que considera
RADICALMENTE NULOS todos los despidos con violación de derechos fundamentales…
y el derecho a la maternidad es uno de ellos. No en vano, el art. 55.5 del ET
declaraba ya que “será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas
de discriminación prohibidas en la Constitución…”.
Voy a ser algo más explícita: con
la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida
familiar y laboral de las personas trabajadoras, se introdujeron, paralelamente
en las normas materiales y en las procesales, dos nuevos supuestos de nulidad
del despido, tanto el objetivo –artículos 53.4 del TE y 122.2 de la LPL-, como
el disciplinario –artículos 55.5 del ET y 108.2 de la LPL-: (1) “(la decisión
extintiva o el despido, según sea despido objetivo o disciplinario) de las
trabajadoras durante el período de suspensión del contrato de trabajo por
maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se
refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta ley, o el notificado
en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período”
–letra a)-, y (2) “(la decisión extintiva o el despido, según sea despido
objetivo o disciplinario) de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de
inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se
refiere la letra a)...” –letra b)-. “Lo establecido... será de aplicación,
salvo que... se declare la procedencia de (la decisión extintiva o el despido,
según los casos) por motivos no relacionados con el embarazo”. En estas
situaciones “protegidas” debemos olvidarnos, por consiguiente, de toda la
técnica probatoria relativa a los “indicios” por cuanto el objeto de la prueba
queda reducido a acreditar la situación protegida: embarazo, adopción, disfrute
del derecho o licencia o -muy importante- la mera solicitud del mismo. Ahí está
la radicalidad de la protección de este régimen tutelar. En otras palabras: hay
que desvincular la prueba de la posible intencionalidad del empresario o la
empresaria y, por consiguiente, de su conocimiento previo que -a efectos de
este régimen tutelar- es irrelevante.
Que les quede claro, que en
muchas ocasiones podrá postularse la aplicación de los dos regímenes tutelares:
cuando el despido se produzca no sólo en la situación de embarazo (que por si
sólo determina la nulidad objetiva “situacional”), sino -además- por causa del
embarazo (nulidad por discriminación directa). En tales casos la demandante
podrá postular la declaración “automática” de nulidad del despido por la mera
situación de embarazo, pero, además, si imputa al previo conocimiento
empresarial del embarazo la causa real del despido, podrá postular la tutela antidiscriminatoria
y, con ella, la “cuádruple tutela” establecida en el art. 180-LPL, incluida la
indemnización resarcitoria de la lesión de derechos fundamentales (tutela que,
en principio, no debiera darse en supuestos en los que no hay discriminación ni
lesión de derechos fundamentales, sino la “simple y automática” declaración de
nulidad derivada de la situación de embarazo). Por lo demás, LA TUTELA
ANTIDISCRIMINATORIA SERÁ ESENCIAL TANTO PARA SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE
CONTRATOS TEMPORALES (en los que no juega la tutela “situacional”), como para
todas aquellas discriminaciones en acceso al empleo u otras condiciones de trabajo.
Por si no termina de
quedarles claro lo que han hecho, la LOI 3/2007, (Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, vigente hasta el 1 de
enero de 2017), pretende asumir las tres funciones que debe cumplir toda norma
antidiscriminatoria: una función preventiva mediante la definición normativa
adecuada ,clara y comprensible de las conductas prohibidas, una función tutelar
mediante el reforzamiento de los procedimientos de tutela antidiscriminatoria y
del sistema sancionador ,y una función promocional,-de fomento de la paridad y
remoción de los obstáculos- mediante la creación de una obligación para el
sector público y de la incentivación en el sector privado.
He dicho, y vuelvo a
decir: en ocasiones no sé distinguir a ciencia cierta si nos gobierna IU o el
Opus Dei. Bueno, hace unos años creo que fue el Opus Dei debido a que en su
momento no sabía si “Con flores a María” era una canción de colegio de monjas
para el mes de mayo o el acto principal de conmemoración de ese otro memorable 8
de marzo.
